L’azione sociale di responsabilità di cui all’art. 2393 c.c. ha natura contrattuale e presuppone un danno prodotto alla società da ogni illecito doloso o colposo degli amministratori per violazione dei doveri imposti dalla legge e dall’atto costitutivo; l’azione di responsabilità verso i creditori sociali cui all’art. 2394 c.c. ha natura extracontrattuale e presuppone l’insufficienza patrimoniale cagionata dall’inosservanza di obblighi di conservazione del patrimonio sociale (cfr. Cass. n. 15955/2012). Entrambi i titoli di responsabilità possono risultare riferibili anche al danno da reato ex art. 185 c.p. (cfr. Cass. n. 1641/2017).
L’azione sociale di responsabilità nei confronti dell’amministratore esercitata dal curatore fallimentare ai sensi dell’art. 146 l. fall. si prescrive in cinque anni decorrenti dal momento in cui il danno diventa oggettivamente percepibile all’esterno, manifestandosi nella sfera patrimoniale della società. L’azione di responsabilità dei creditori sociali soggiace al medesimo termine di prescrizione, che, tuttavia, decorre dal momento dell’oggettiva percepibilità, da parte degli stessi, dell’insufficienza dell’attivo a soddisfare i debiti.
Ai sensi dell’art. 2941, n. 7), c.c., il decorso del termine di prescrizione dell’azione sociale di responsabilità rimane sospeso fino alla cessazione dell’amministratore dalla carica. La disposizione è applicabile per analogia anche ai liquidatori della società, poiché – agendo come mandatari dell’ente – sono legati dal medesimo rapporto fiduciario, che costituisce la ratio della sospensione della prescrizione.
Sussiste una presunzione iuris tantum di coincidenza tra il dies a quo del termine di prescrizione dell’azione di responsabilità (sociale e non) e la dichiarazione di fallimento della società, mentre grava sull’amministratore convenuto l’onere di dimostrare l’anteriorità temporale.
Ai fini della configurabilità del reato di bancarotta preferenziale ex art. 216, comma 3, l. fall. è onere dell’attore dimostrare la sussistenza dell’elemento oggettivo e di quello soggettivo. L’elemento oggettivo consiste nella violazione della par condicio creditorum, ossia nell’alterazione dell’ordine di soddisfacimento delle ragioni creditorie previsto dalla legge. L’elemento soggettivo del reato, invece, consiste nel dolo specifico ed eventuale, per tale dovendosi intendere la volontà di recare un vantaggio al creditore soddisfatto (dolo specifico), con l’accettazione dell’eventualità di un danno per gli altri (dolo eventuale).
È configurabile il concorso dell’extraneus nel reato di bancarotta preferenziale allorquando il terzo manifesti la volontà di sostenere la condotta dell’intraneus, con la consapevolezza che questa determina la preferenza nel soddisfacimento di taluni creditori a danni di altri. Non è, invece, richiesta la conoscenza, da parte dell’extraneus, della specifica situazione del dissesto della società (cfr. Cass. n. 27141/2018).
Principi espressi nell’ambito di un giudizio in cui il Fallimento di una società chiedeva al Tribunale di accertare e dichiarare la responsabilità degli amministratori e dei liquidatori della fallita per aver disposto dei pagamenti preferenziali – anche a loro diretto favore – in danno alla consistenza del patrimonio sociale ed ai creditori della stessa società Fallita.
(Massime a cura di Valerio Maria Pennetta)
