Sentenza del 12 marzo 2021 – Presidente: dott. Raffaele Del Porto – Giudice relatore: dott.ssa Angelica Castellani

Il
giudice innanzi al quale sia stata proposta domanda di nullità integrale del contratto
deve rilevarne d’ufficio la sua nullità solo parziale, e solo qualora le parti,
all’esito di tale indicazione officiosa, omettano un’espressa istanza di
accertamento in tal senso, deve rigettare l’originaria pretesa non potendo
inammissibilmente sovrapporsi alla loro valutazione e alle loro determinazioni
espresse nel processo (Cass. SS.UU. n. 26242/2014).

Le
eccezioni in senso stretto si identificano solo in quelle per le quali la legge
espressamente riservi il potere di rilevazione alla parte o in quelle in cui il
fatto integratore dell’eccezione corrisponda all’esercizio di un diritto
potestativo azionabile in giudizio da parte del titolare e, quindi, per
svolgere l’efficacia modificativa, impeditiva o estintiva di un rapporto giuridico, supponga il
tramite di una manifestazione di volontà della parte (ex multis, Cass. n. 20317/2019, conforme a Cass. SS.UU. n.
1099/1998, Cass. n. 12353/2010 e Cass. n. 27045/2018). L’invocata sostituzione ex art. 1419 c.c. della clausola
contrattuale derogativa dell’art. 1957 c.c. con la norma di legge costituisce
effetto consequenziale alla dedotta nullità, sicché la decadenza di cui alla
citata norma, non integrando eccezione in senso stretto per il cui rilievo
risulta indispensabile l’iniziativa di parte, può essere rilevata d’ufficio
quale fatto estintivo risultante dal materiale allegatorio e probatorio
acquisito in atti.

In tema di accertamento
dell’esistenza di intese restrittive della concorrenza vietate dall’art. 2
della l. n. 287 del 1990, con particolare riguardo alle clausole relative a
contratti di fideiussione stipulati con le banche, il provvedimento della Banca
d’Italia di accertamento dell’infrazione, adottato prima delle modifiche
apportate dall’art. 19, c. 11, della l. n. 262 del 2005, possiede, al pari di
quelli emessi dall’Autorità Garante della concorrenza e del mercato, un’elevata
attitudine a provare la condotta anticoncorrenziale, indipendentemente dalle
misure sanzionatorie che siano in esso pronunciate, e il giudice del merito è
tenuto, per un verso, ad apprezzarne il contenuto complessivo, senza poter
limitare il suo esame a parti isolate di esso, e, per altro verso, a valutare
se le disposizioni convenute contrattualmente coincidano con le condizioni
oggetto dell’intesa restrittiva, non potendo attribuire rilievo decisivo
all’attuazione o meno della prescrizione contenuta nel menzionato provvedimento
con cui è stato imposto all’ABI di estromettere le clausole vietate dallo
schema contrattuale diffuso presso il sistema bancario (Cass. n. 13846/2019).

La produzione in
giudizio dei provvedimenti delle autorità indipendenti che espongono gli esiti
dell’istruttoria antitrust unitamente
all’ulteriore compendio probatorio atto a confermare la diffusività dello
schema contrattuale nel settore di riferimento in un arco temporale che
ricomprende il momento in cui è stata stipulata la fideiussione oggetto di
causa integrano elementi di prova sufficienti a dimostrare l’esistenza del
cartello anticoncorrenziale e la sua attitudine a spiegare effetti sulla
negoziazione particolare.

Da un lato, la
circostanza che una intesa ‘a monte’ sia nulla perché anticoncorrenziale
non comporta automaticamente la nullità di tutti i contratti posti in essere
dalle imprese aderenti all’intesa. Dall’altro lato, avendo l’Autorità
amministrativa circoscritto l’accertamento dell’illiceità ad alcune specifiche
clausole, ciò non esclude, né è incompatibile con il fatto che in concreto la
nullità del contratto ‘a valle’ debba essere valutata dal giudice adito e che
possa trovare applicazione l’art. 1419 c.c., laddove l’assetto degli interessi
in gioco non venga pregiudicato da una pronuncia di nullità parziale, limitata
alle clausole rivenienti dalle intese illecite (Cass. n. 24044/2019).

Pertanto, la nullità ‘a valle’ delle fideiussioni omnibus
deve essere valutata alla stregua dell’art. 1418 ss. c.c. e può trovare
applicazione l’art. 1419 cod. civ., laddove l’assetto degli interessi in gioco
non venga pregiudicato da una pronuncia di nullità parziale, limitata alle
clausole rivenienti dalla intesa illecita, posto che, in linea generale, solo
la banca potrebbe dolersi della loro espunzione (Cass. n. 4175/2020).

La valutazione
concorrenziale dello schema contrattuale non si fonda sul mero confronto della
singola clausola con la regola codicistica, quanto piuttosto sulla previsione
uniforme di una disciplina di dettaglio idonea ad incidere sulla
caratterizzazione dell’offerta bancaria, impedendo l’efficace forma di
concorrenza rappresentata dalla differenziazione della stessa e aggravando la
posizione del fideiussore.

Devono ritenersi
caratterizzate da oggetto illecito, e quindi nulle ai sensi del combinato
disposto degli artt. 1418 e 1346 c.c., le
clausole che traspongono nel contratto ‘a valle’ l’identico contenuto del
prodotto dell’intesa ‘a monte’, la cui invalidità è testualmente sancita
dall’art. 2, c. 2, lett. a) della l. n. 287 del 1990, cui va riconosciuta
natura di norma di ordine pubblico economico. Tali clausole, contenute in
un contratto c.d. ‘seriale’,
destinato all’utilizzazione sistematica e generalizzata, sono direttamente
strumentali al risultato vietato dalla legge, veicolando l’identico contenuto
di condizioni generali di cui è già stata accertata la nullità in quanto
uniformemente applicate. L’oggetto del contratto è illecito anche quando la
prestazione, pur in sé lecita, è funzionale al perseguimento di un risultato
vietato dall’ordinamento. Nel caso di specie, attraverso tali clausole si
realizza e si perpetua la violazione degli interessi generali sottesi alla
legge antitrust.

Con riferimento al
regime di nullità – totale o parziale – in mancanza della prova che i
contraenti non avrebbero concluso il contratto senza le clausole colpite da
nullità, il paradigma da adottare deve essere quello della nullità parziale ex art. 1419, c. 2, c.c.

Pertanto, salva la
dimostrazione, da fornirsi a cura della parte che invochi la nullità
dell’intero regolamento negoziale, che i contraenti non lo avrebbero concluso
senza quella parte del suo contenuto colpita da nullità, deve ritenersi che il
fideiussore avrebbe prestato la garanzia, atteso che la sostituzione della
disciplina codicistica alle pattuizioni nulle è a lui più favorevole.

Con riferimento
all’eccezione ex art. 1955 c.c., il fatto del creditore rilevante ai
fini della liberazione del fideiussore non può consistere nella mera inazione,
ma deve costituire violazione di un dovere giuridico imposto dalla legge o
nascente dal contratto e integrante un fatto quanto meno colposo, o comunque
illecito, dal quale sia derivato un pregiudizio giuridico, non solo economico,
che deve concretizzarsi nella perdita del diritto (di surrogazione ex
art. 1949 c.c., o di regresso ex art. 1950 c.c.), e non già nella mera
maggiore difficoltà di attuarlo per le diminuite capacità satisfattive del
patrimonio del debitore (in tal senso, da ultimo, Cass. n. 4175/2020;
precedenti conformi: Cass. n. 21833/2017, Cass. n. 9695/2011 e Cass. n.
28838/2008).

Il principio in base al
quale, nella fideiussione per obbligazione futura, sussiste l’onere del creditore,
previsto dall’art. 1956 c.c., di richiedere l’autorizzazione del fideiussore
prima di far credito al terzo, le cui condizioni patrimoniali siano peggiorate
dopo la stipulazione del contratto di garanzia, assolvendo alla finalità di
consentire al fideiussore di sottrarsi, negando l’autorizzazione,
all’adempimento di un’obbligazione divenuta, senza sua colpa, più gravosa, non
risulta applicabile allorché nella stessa persona coesistano le qualità di
fideiussore e di amministratore della società debitrice principale, poiché, in
tale ipotesi, la richiesta di credito da parte della persona obbligatasi a
garantirlo comporta di per sé la preventiva autorizzazione del fideiussore alla
concessione del credito (ex multis, Cass. n. 31227/2019, Cass. n. 7444/2017
e Cass. n. 3761/2006).

Inoltre, qualora il
fideiussore sia anche socio della società debitrice principale, da una parte si
deve presumere – salvo circostanze particolari da dedurre – che egli sia già
pienamente informato delle peggiorate condizioni economiche della società, e
dall’altra parte, si deve ritenere che la sua qualità di socio gli consenta di
attivarsi per impedire che continui la negativa gestione (mediante la revoca
dell’amministratore) o per non aggravare ulteriormente i rischi assunti (mediante
l’anticipata revoca della fideiussione); pertanto, anche in questa circostanza,
non è consentito eccepire la liberazione ex art. 1956 c.c. (così, Cass.
n. 2902/2016 e Cass. n. 11979/2013).

Al
fine di poter efficacemente opporre al terzo contraente le limitazioni dei
poteri di rappresentanza dei propri organi sociali, la società deve dimostrare,
ai sensi dell’art. 2384, c. 2, c.c., non già la mera conoscenza o conoscibilità
dell’esistenza di tali limitazioni da parte del terzo, ma altresì la sussistenza
di un accordo fraudolento o, quanto meno, la consapevolezza di una stipulazione
potenzialmente generatrice di un danno per la società (ex multis, Cass. n. 7293/2009).

Principi espressi in sede, inter alia,
di accertamento della nullità parziale di un contratto di fideiussione omnibus
contenente clausole riproduttive degli artt. 2, 6 e 8 dello schema ABI.

(Massime
a cura di Giorgio Peli)